Судова правотворчість, як спосіб подолання "виключної правової проблеми" в континентальному та загальному праві

Анотація

В статті досліджується питання, пов’язані із правозастосовним процесом у цивільному судочинстві як у сфері континентального, так і загального права. В роботі зокрема, звертається увага на те, що сьогодні в цивільному судочинстві України по суті виникла нова процесуально-правова реальність, коли урегулювання спірних відносин здійснюється за рахунок судової правотворчості при наявності законодавчих прогалин.

В той же час, автор підкреслює, що хоча суди і не творять право, але при наявності правової неузгодженості норм права чи їх невизначеності щодо спірних відносин суд вимушений вдаватись до судової правотворчості при наявності неповноти, нечіткості чи суперечливості норм права або їх відсутності.

Інститут судової правотворчості має місце і у сфері загального (прецедентного) права. На відміну від континентального права підставою для такого правотворчого процесу є правовий казус, який долається за рахунок правотворчого процесу, на основі уявлення судді про справедливість, наявних суспільних і моральних цінностей, звичаїв чи традицій.

В роботі розкривається різна юридична природа судової правотворчості, яка притаманна як континентальному, так і загальному праву. В роботі зокрема стверджується що судова правотворчість в континентальному праві ґрунтується виключно на поточному законодавстві, в межах якого мають місце законодавчі прогалини. Таким чином, судова правотворчість в континентальному праві завжди буде носити локальний характер, оскільки спрямована виключно на заповнення локальних законодавчих прогалин (пустот), а відтак вона не може виходити за межі певної галузі статутного права. В той же час, судова правотворчість в загальному праві носить загальний характер і не ґрунтується на статутному праві, оскільки спрямована на подолання правового казусу під час якого формується нова правова доктрина, принцип чи нове правило чи положення. З цих підстав судова правотворчість в континентальному праві ніколи не «перейде» в сферу загального права, хоча як в першому, так і в другому випадках правові формули, які створюються суддями, для урегулювання спірних відносин і можуть носити імперативний характер для правозастосовчої практики і тих чи інших судів.

Таким чином, наявність саме інституту судової правотворчості  в обох цих правових сім’ях дає підстави для ствердження того, що континентальне і загальне право, хоча і повільно, але починають своє зближення і проникнення в процесуальну матерію одне-одного.